倪某危险驾驶罪改判免予刑事处罚案

安徽省合肥市中级人民法院

刑事判决书

（2019）皖01刑终701号

原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)倪某，因犯虛开发票罪于2014年被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年1月23日被合肥市公安局轨道交通分局取保候审。2019年7月31日经本院决定取保候审。

辩护人王殿召，安徽华皖律师事务所律师。

安徽省合肥市蜀山区人民法院审理安徽省合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人倪某犯危险驾驶罪一案，于2019年6月24日作出（2019）皖0104刑初386号刑事判决。原审被告人倪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辯护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2019年1月17日20时30分许，被告人倪某饮酒后驾驶浙CP213号小轿车，沿本市徽州大道行驶，经龙川路、习友路行驶至潜山路交口时，被交警查获，后交警将倪某带至医院抽血备检。经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，倪某案发时血液中乙醇含量为85.5mg/100mL，属醉酒驾驶机动车。

2019年1月21日，被告人倪某主动至公安机关投案，并如实供述了上述案件事实。

原判认定上述事实的证据有：驾驶人信息查询结果、车辆信息查询结果，驾驶证、行驶证复印件，公安机关出具的归案经过，户籍信息、查询证明，行政强制措施凭证、行政处罚决定书，酒精呼气测试单，现场检测报告书，血样提取登记表，抽血照片，血液中酒精含量的司法鉴定意见书，刑事判决书，案发现场方位图，视听光盘及制作说明，证人叶烈泉的证言，被告人倪某的供述等。

原审法院认为：被告人倪某违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。倪某能主动归案，如实供述自已的罪行，当庭自愿认罪，属自首，依法可对其从轻处罚。在量刑时还应一并考虑到倪某醉酒的程度、驾车行驶的路段、距离，以及曾犯罪等情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第一款之规定，判决：被告人倪某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元。

原审被告人倪某上诉认为：其犯罪情节轻微，具有自首情节，案发后认罪悔罪。请求二审法院对其免予刑事处罚。

其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还认为：倪某血液酒精含量仅为85.5mg/100ml，未达到130mg/100ml，醉酒程度较轻，符合免予刑事处罚的条件。

经审理查明：原判认定上诉人倪某犯危险驾驶罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。

针对上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：

1、上诉人倪某是否构成自首的问题。根据在卷证据查明，倪某案发当天被查获时，先经呼气式酒精测试，酒精含量为81mg/100m1，结果显示已达到醉酒驾驶标准。虽然其时公安机关没有立案和采取强制措施，但上诉人倪某已明确涉嫌危险驾駛犯罪，未立案和采取强制措施的原因是为了等待血液乙醇含量检测结果。在血液乙醇含量检测结果出来之后，倪某主动到公安机关接受调查不应视为其自动投案，因此不应认定具有自首情节。原判认定倪某具有自首情节不当，应予纠正。倪某到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，应当认定为坦白。2、关于是否应对上诉人倪某免予刑事处罚的问题。《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。本案中，经检测，上诉人倪某血液中乙醇含量为85.5mg/100m1，醉酒程度较轻，驾车未发生交通事故，可认定为犯罪情节轻黴，结合其具有坦白情节，可对其免予刑事处罚。

本院认为：上诉人倪某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定上诉人倪某构成自首不当，依法予以纠正。上诉人倪某归案后如实供述自己罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人倪某犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104刑初386号刑事判决。

二、上诉人倪某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。

本判决为终审判决。

                       审判长   鲍  杰

审判员   陈秀琴

审判员   汪  蕾

二〇一九年 八月 六日

书记员   韦红艳

附本案引用的法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第一百三十三条之一第一款第(二)项

在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

(二)醉酒驾驶机动车的；

第六十七条第三款

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第三十七条

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道教、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款第（二）项

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量

刑不当的，应当改判；

二审辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

安徽华皖律师事务所接受上诉人倪某的委托，指派王殿召律师担任上诉人倪某涉嫌危险驾驶罪一案二审的辩护人。通过阅卷和听取上诉人的意见，辩护人对一审认定事实没有异议，但是认为应当对倪某免予刑事处罚或者适用缓刑。具体意见如下：

一、上诉人犯罪情节轻微

原审认定案发时，上诉人血液中乙醇含量85.5mg/100ml。血液中乙醇含量超过80mg/100ml驾驶机动车才构成危险驾驶罪，上诉人血液中的乙醇含量刚刚超过危险驾驶罪的立案标准；上诉人与朋友吃饭聚会，本无饮酒的意思，但是碍于朋友关系，在无法推脱的情况下仅仅饮用了少量酒品，且是酒精浓度较低啤酒，存在侥幸心理，但无意冒犯法律；上诉人在驾驶车辆过程中，没有超速、超员行驶，也没有造成人员伤害或者物质损失的情况，没有造成其他的事故，犯罪情节轻微。

二、上诉人有自首情节

2019年1月21日，上诉人主动到公安机关投案，投案之后，供述了自己知道的全部犯罪事实。刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。上诉人犯罪较轻，符合免除处罚的条件。

三、上诉人认罪，愿意缴纳罚金

主动投案后，上诉人对自己的犯罪事实一直供认不讳，认罪悔罪态度坚决。上诉人成长在浙江，后居住在安徽，与妻子两地分居，平时一人照顾孩子。在做生意的过程中，思想麻痹大意，不成想本案案发。上诉人家庭和睦，没有再次犯罪的可能性，对其免予刑事处罚或者适用非监禁刑不会对其居住的社区产生不良影响。对于一审判处的罚金，上诉人倪某愿意予以缴纳。

四、对上诉人免予刑事处罚或者适用缓刑更能体现司法的温情

一审宣判后，倪某妻子从浙江来到安徽，与倪某一起照顾孩子，但是没有想到的是7月21日，倪某妻子和孩子被驾驶的机动车撞伤，孩子经过治疗在家休息，妻子一直住院。倪某父亲在浙江本来由妻子照顾，但现在倪某妻子受伤住院，不仅无法替倪某照顾父亲，反而需要倪某照顾。倪某面临父亲、妻子和孩子三人需要照顾的现实，不得已在安徽、浙江、医院、家里来回奔波。如果对倪某免予刑事处罚或者判处非监禁刑，对倪某来讲无疑是雪中送炭，能让倪某家庭乃至倪某亲朋好友感受到司法为民的暖意。

2019年6月10日安徽省高级人民法院刑事行政审判专业委员会第13次会议通过《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》，该指引规定血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的一般不得适用缓刑、血液酒精含量未达到130毫克/100毫升的可以免予刑事处罚。通过和安徽省高级人民法院、安徽省检察院、公安厅《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件的指导意见》（酒精含量在160mg/100ml以下，可以适用缓刑；酒精含量在100mg/100ml以下，可以免予刑事处罚。）对比，明显可以看出司法机关放宽了免予刑事处罚和缓刑的适用条件，一审没有综合考虑上诉人的犯罪情节，特别是自首和悔罪等从轻情节，对上诉人判处拘役一个月量刑过重。

综上，上诉人具有法定的自首情节，且犯罪情节较轻，认罪悔罪，符合免予刑事处罚和适用缓刑的条件。请求二审法院依照《关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》对上诉人免予刑事处罚或者适用缓刑。 

                                                        辩护人：王殿召

                                                        2019年 8月1日